一． 取清潔提單的保函的存在價值
　　清潔提單，是指由承運人簽發(fā)的對貨物表面狀況為加批注的提單。如實地按貨物表面狀況簽發(fā)提單是承運人的義務，也是承運人保護自身利益的途徑。在實踐中，絕對清潔的提單是不存在的，貨物表面狀況不良往往表現(xiàn)為包裝的輕微瑕疵﹑數(shù)量的少量短缺，這并不影響貨物的質(zhì)量，但承運人因此在提單上加批注會影響賣方結(jié)匯和提單轉(zhuǎn)讓，如果要求托運人更換貨物，補足貨物可能會耽誤船期。① 此時托運人用保函換取清潔提單則保證了交易的迅捷和安全。不可否認這為欺詐提供了可乘之機。
傳統(tǒng)的觀點絕對地否定海運保函的效力，認為海運保函實質(zhì)上就是一種欺詐行為，“欺詐使一切歸于無效”則成為否定海運保函效力的理論基礎(chǔ)。分析海運保函出現(xiàn)對原有提單制度的沖擊，傳統(tǒng)觀點絕對否定海運保函的最大理由是保函動搖了以提單為中心建構(gòu)的航運規(guī)則。“提單，是承運人已經(jīng)按照提單所載狀況收到貨物或者貨物已經(jīng)裝船的初步證據(jù)。” ②幾乎各國法律對提單都作類似表訴，提單所載代表貨物真實狀況。但是由于保函的存在并且隱蔽性強,不易發(fā)現(xiàn)，提單也許不能真實地反映貨物裝船后的狀況，違反了收貨人及銀行對提單的合理期望，破壞提單的文義性，使提單的可靠性大為降低。其次，因為保函存在，承運人裝貨時放松對貨物的監(jiān)督義務及航行過程中的管貨義務，為海運詐騙大開方便之門。再次，保函使托運人間接享受了責任限制。收貨人因貨物與提單不符向承運人請求賠償，承運人最多按責任限額賠償收貨人，再憑保函向托運人追償，托運人也只能在承運人賠償范圍內(nèi)補償給承運人。即原無權(quán)享有賠償責任限制的托運人利用保函享受了賠償責任限制，而收貨人則因保函而承擔部分損失。這樣顯然對收貨人不公。
　　擔保函是否從根本上動搖了提單的信用基礎(chǔ)，使提單制度進入無法彌補的失控狀態(tài)呢？保函只在承運人和提供保函者之間發(fā)生作用。原則上不得對抗持有提單的善意第三人。承運人仍有依提單所載交付貨物的義務。保函并沒有破壞提單的信用基礎(chǔ)。
　　開具保函目的在于換取清潔提單，是否必存在欺詐，這應對欺詐的構(gòu)成要件作進一步分析方能下結(jié)論。保函的積極作用使實務界對保函難以拒絕。在不考慮欺詐存在的出具保函的提單關(guān)系中，對承運人而言，可迅速解決沖突，不必耽誤船期；對托運人而言，可按期交貨，迅速結(jié)匯，實現(xiàn)貨物和資金的流通；對收貨人而言，承運人承擔交付完好貨物的責任。海運保函有效地滿足了航運和貿(mào)易各方的利益要求。
　　制度沒有絕對的好壞，國際貿(mào)易法律制度是不斷平衡各方利益的結(jié)果。各國法律和國際條約﹑規(guī)則拒絕承認海運保函的合法性，并不能從此杜絕實務界使用這種方法解決航運和貿(mào)易產(chǎn)生的沖突，也不能產(chǎn)生一種比保函更有效的解決問題的途徑。用積極的接納和協(xié)調(diào)取代原來的漠視和武斷，在現(xiàn)有的海商法作出相應修改，理智地分析﹑接納海運保函問題，有利于促進我國航運業(yè)和貿(mào)易的發(fā)展和成熟。
　　二．保函的法律性質(zhì)
　　大多數(shù)學者認為，保函是承托雙方的一項保證賠償協(xié)議。③有的則認為，保函是一種特殊的擔保合同。④ 兩者的看法均有一定道理，但都不全面。從保函的法律關(guān)系分析，保函的提供者不同，保函的法律性質(zhì)也不同。保函不是單純的協(xié)議，也不是單純的特殊擔保合同，而是兩者的結(jié)合?！稘h堡規(guī)則》第17條第2款稱換取清潔提單所出具的保函為“任何保函或協(xié)議”，也是包含兩層意思。
　　下面我們從保函的法律關(guān)系分析不同主體開具的保函不同的法律性質(zhì)：
　　提單
① ② ③
　　 <一>托運人自己開具的保函
　　托運人出具保函，承諾保證承擔承運人因在提單上不加批注而造成的一切損失。這種保函是一種賠償協(xié)議，實質(zhì)上是賠償?shù)难a償。承運人和收貨人對貨物發(fā)生爭執(zhí)時，承擔賠償責任者是承運人不是托運人，這將保函與債務承擔協(xié)議相區(qū)別。這種賠償協(xié)議更近似于托運人與承運人之間的一項單務合同，托運人單方面承擔承運人賠償損失所受損害的義務。托運人自己出具的保函，無第三方的擔保，一般不被承運人接受，在實踐中也極少使用。
　　 <二>第三人出具的保函
　　在這種保函法律關(guān)系中，托運人和承運人之間有賠償補償?shù)膮f(xié)議，第三者為保證托運人履約提供擔或保證。這是典型的以確保債務履行和債權(quán)實現(xiàn)的擔保法律制度。此時保函是一份從屬于托運人和承運人之間的協(xié)議的從合同，當托運人和承運人之間的協(xié)議因欺詐第三方而無效時，保函作為從合同無效；當托運人和承運人之間的補償協(xié)議有效，但托運人拒絕履行補償義務時，承運人可依保函要求保函提供者履行補償義務，而保函提供者無抗辯權(quán)。第三人出具的保函中一般由資信良好的銀行作為第三人出具保函，但這種保函不是一般國際經(jīng)濟合同中獨立于基礎(chǔ)合同的銀行保函，銀行保函中銀行承擔付款承諾而沒有先訴抗辯權(quán)，但為換取清潔提單而出具的銀行保函是傳統(tǒng)意義上的保證擔保，有從屬性和補充性。有的學者把保函籠統(tǒng)地界定為承托雙方的協(xié)議，不以保函主體不同加以區(qū)分，當然地推出保函無效的結(jié)論，本文覺得有欠理論上的分析。從理論上分析第三人出具的保函的法律關(guān)系，明顯可看出，出具保函的第三人要承擔的風險較大，托運人極有可能利用保函欺詐銀行，而且托運人申請第三人出具保函要交納一定的費用，并不能理想地達到迅捷的目的。
　　 <三>托運人和第三人共同出具的保函
　　在這種保函法律關(guān)系中，托運人和承運人仍有賠償補償?shù)膮f(xié)議，此時保函提供者為托運人和第三人。其法律關(guān)系與第三人出具的保函的法律關(guān)系相類似，最大的區(qū)別是托運人和第三人共同提供擔保，兩者承擔連帶責任。這種保函由托運人和第三人共同承擔風險，可以防止托運人利用保函欺詐第三人，因而在實踐中運用得比較多。⑤保函的法律關(guān)比較復雜，如果不從保函主體的不同分清三類保函的法律關(guān)系，難免會陷入保函法律關(guān)系混亂的誤區(qū)。理清保函法律關(guān)系，對分析保函法律效力還有重要意義，下面繼續(xù)詳述之。

二． 保函的法律效力分析
　　傳統(tǒng)觀點絕對地否定保函的效力，實踐證明這并未能使保函問題得到實質(zhì)解決，雖然至今各國法律對保函效力規(guī)定各不相同，仍能分析得出解決保函效力問題關(guān)鍵切入點在分清保函和欺詐的關(guān)系和界限。
　　 <一>《漢堡規(guī)則》第十七條
　　１９７８年的《漢堡規(guī)則》第１７條第２３款對換取清潔提單的保函的效力作了原則性的規(guī)定。《漢堡規(guī)則》第１７條第２款規(guī)定：“任何保函或協(xié)議，托運人保證賠償承運人或其代理人因未能就托運人提供列入提單項目或貨物的外表狀況批注保留而簽發(fā)提單所引起的損失?！?第３款規(guī)定“這種保函或協(xié)議對托運人有效，除非承運人或其代表不批注本條第2款所批注的保留是有意詐騙相信提單上對貨物的描述而行事的包括收貨人在內(nèi)的第三方，在上面這種情況下，如未批注保留與托運人提供列入提單的項目有關(guān)，承運人就無權(quán)按本條1款規(guī)定，要求托運人給予賠償?！?BR>　　《漢堡規(guī)則》承認保函在承運人和托運人之間原則上有效，是否“有意欺詐”第三方是保函有無效力的依據(jù)，即在承運人不批注提單的行為具有明顯欺詐善意第三人意圖時，保函無效。而且托運人在為詐騙行為時主觀上的“有意”的意思表示。