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提單的物權性是提單的主要特征之一，它對提單在國際貿(mào)易中的作用有很大影響。長期以來，海商法學界對提單物權性的內容、提單與貨物所有權的關系、提單物權性在國際貿(mào)易各環(huán)節(jié)的具體表現(xiàn)等問題爭論較大，迄今沒有定論。而澄清這些問題對國際貿(mào)易的順利進行極其重要。
一、提單不代表所有權
在我國廣泛存在一種觀點，就是提單是所有權憑證，持有提單就擁有提單項下貨物的所有權，轉移提單也就轉移了所有權。[1]
這種學術上的觀點已在海事審判實踐中得到了廣泛的應用。法院往往依據(jù)提單持有為標準判斷貨物所有權歸屬，以提單轉讓為標準判斷貨物所有權的轉移。如在“興利公司、廣澳公司與印度國貿(mào)公司、馬來西亞巴拉普爾公司、庫帕克公司、納林公司貨物所有權爭議上訴案”中，最高人民法院認為，“第一審法院確認本案為貨物所有權爭議，反映了本案爭議的實質和主要內容，是正確的。提單是一種物權憑證，提單的持有人就是提單項下貨物的所有權人。當提單項下貨物被他人占有時，提單的持有人有權對占有人提起確認貨物所有權和返還貨物之訴。”[2]而在“香港華潤紡織原料有限公司訴廣東湛江船務代理公司等無單放貨案”中，廣州海事法院認為，“從本案事實發(fā)生發(fā)展的邏輯關系分析，在貨物運抵湛江港的當時，原告合法持有提單，是提單項下貨物的所有人?！盵3]在“宏大輪貨損賠償糾紛案”中，廣州海事法院也判決“提單是貨物的所有權憑證，誰持有空白背書轉讓的提單，誰對貨物就具有所有權?！盵4]這些案例都比較典型地反映了我國法院對提單與所有權關系的認識。
我認為，上述對提單與所有權關系的理解雖被廣為接受但卻沒有足夠的法律依據(jù)，因而頗值得商榷。
在我國，所有權的轉移必須符合《民法通則》的規(guī)定。該法第72條規(guī)定：“財產(chǎn)所有權的取得，不得違反法律規(guī)定。按照合同或者其他合法方式取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權從財產(chǎn)交付時轉移，法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外?！备鶕?jù)以上規(guī)定，所有權如果不是在財產(chǎn)交付時轉移，必須是法律另有規(guī)定或當事人另有約定。
首先看所有權隨提單轉移是否是法律規(guī)定。我國《民法通則》、《海商法》和其他有關法律都沒有這樣的規(guī)定。根據(jù)《民法通則》第142條，在處理涉外關系時，我國締結或參加的國際條約和國際慣例也是我國法律的組成部分。但我國參加的國際條約也找不到這樣的規(guī)定，如《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》明確規(guī)定該公約不涉及買賣合同對所售貨物所有權可能產(chǎn)生的影響。那么所有權隨提單轉移是否已形成國際慣例呢？我認為沒有。國際慣例必須是長期適用共同認可的。雖然在某些情況下提單轉移被認為與所有權轉移同步，但這往往還有其他前提條件，同時也有立法或判例作出相反規(guī)定。
以英國法為例，英國法在確定所有權轉移時把貨物分為特定物和非特定物。凡屬特定物，在將貨物特定化之前，其所有權不移轉于買方，而在特定物或已特定化的貨物中，貨物所有權應在雙方當事人意圖移轉的時候移轉于買方。如果雙方當事人意圖在合同中沒有明確約定，法院可根據(jù)合同條款、當事人行為及當時的具體情況來確定訂約雙方意圖。
在使用提單時，一般原則是當賣方希望保留提單作為付款保障時，所有權在貨款支付（常和提單背書轉讓同步）時轉讓；當賣方無這種意圖時，所有權在貨物發(fā)運時轉讓。賣方是否希望保留提單作為付款保障可從提單本身的記載上得到證實。提單如果是作成憑托運人指示，法律上的推定是賣方保留提單作為付款保障，只有貨款支付時（而非提單背書時）所有權才發(fā)生轉移。如果提單作成收貨人記名或指示提單，初步推定是賣方?jīng)]有這種意圖，所有權在貨物裝運時轉移。提單記載只是一種法定推定，只是判斷當事人意圖的參照因素之一。其他諸因素可能會推翻提單記載的初步推定。
又如美國《統(tǒng)一商法典》2—204條是這樣規(guī)定的：“本篇關于賣方、買方、購買人或其他第三人的權利、義務和補救的條款，適用時不考慮貨物所有權的歸屬問題，但有關條款有具體規(guī)定的除外。所有權問題如果至關重要，而本篇有關條款未作規(guī)定時，適用下列規(guī)則。1.銷售合同涉及的貨物規(guī)定于合同項下之前，所有權不能轉移（第2—501條）。除非另有明確的協(xié)議，貨物的特定化使買方獲得本法所限定的特殊財產(chǎn)權。貨物已發(fā)運或已交付給買方，賣方對貨物所有權（財產(chǎn)權）的任何保持或保留，其效力只能以保留貨物的擔保權益為限。除本條規(guī)定以及擔保交易篇（第九篇）另有規(guī)定外，貨物所有權可以按照合法當事人明確約定的方式和條件，從賣方轉移至買方。2.除非另有明確的協(xié)議，賣方實際完成交貨的時間和地點，為貨物所有權轉移買方的時間和地點，即使保留有擔保權益，或即使物權憑證將于其他時間和地點另行交付，也不例外?！?BR>從以上可以看出，所有權隨提單轉移并不構成公認的國際慣例。
主張所有權隨提單轉移是國際慣例者往往求諸于提單的物權憑證性，認為提單是物權憑證已經(jīng)是一項公認的國際慣例，而物權憑證和所有權證明是等同的，因而提單是所有權證明也是國際慣例。其實這是一種誤解。物權憑證(documentoftitle)本身的含義并不是所有權憑證。這個源于英國的法律概念主要關注的是貨物的占有權非所有權，因此，只能譯為“物權憑證”而不能譯為“所有權憑證”，這在英美法學者著作和立法中表現(xiàn)得很清楚?！捌胀ǚㄉ蠜]有‘物權憑證’的權威定義。但一般認為它指與貨物相關的一份文件。該文件的轉讓有轉讓貨物推定占有的效力，而且可能轉讓貨物的所有權?！盵5]
“物權憑證包括提單、碼頭收貨單、碼頭收據(jù)、倉庫的書面交貨指示，也包括任何在正常商業(yè)或金融業(yè)務中足以證明憑證持有人有權利接收、持有該憑證或其所代表的貨物的其他憑證。一項憑證要成為物權憑證，它必須表示出，憑證系由貨物保管人開出或是開給貨物保管人的，并表示出憑證代表著由貨物保管人占有的貨物。”[6]
在英美法中，“物權憑證”的概念本來就沒有統(tǒng)一認識，而且一般認為只是代表貨物本身，在滿足一定條件時，它的轉移可能代表貨物所有權的轉移，但這只是一種可能性而非必然性。因此，即使提單是物權憑證被公認為國際慣例，它也不能在我國被作為提單轉移代表所有權轉移的法律依據(jù)。
既然提單轉移代表貨物所有權轉移不是法律規(guī)定，那么它是否可視為當事人約定呢？
如果買賣合同明確約定貨物所有權在提單轉移時轉移，這一約定毫無疑問是合法有效，不生爭議的。但實務中買賣合同有這種明確約定是很少的。由于合同約定可以是明示的，也可以是默示的，通常需要回答的問題是，當買賣合同沒有明確規(guī)定時，能否僅從合同要求賣方提供提單這一事實推出當事人關于所有權轉移的默示約定？
國際貨物買賣合同中，要求賣方提交提單的價格術語中最常見的是三組，即CIF、FOB、C&F。價格術語有許多含意，如果其中有一條表示所有權隨提單轉讓而轉讓，那么從買賣合同選擇使用這三組術語就可推出當事人有讓所有權隨提單轉移的默示約定。但盡管這三組術語被統(tǒng)稱為“推定交貨價格術語”，因為這些術語下提單的交付可推定為貨物的實際交付，但對這三組術語關于所有權轉讓方面的含義如何并沒有統(tǒng)一的看法。國際商會《國際貿(mào)易術語解釋規(guī)則》中對CIF、FOB、C&F的解釋就不涉及貨物所有權轉移，但國際法協(xié)會制訂的《華沙——牛津規(guī)則》則規(guī)定在CIF合同中，貨物所有權轉移于買方的時間，應當是賣方把裝運單據(jù)（提單）交給買方的時刻。由于對價格術語含義解釋不統(tǒng)一，除非買賣雙方在選擇使用CIF、FOB、C&F等價格術語時同時注明按《華沙——牛津規(guī)則》解釋，否則單純對價格術語的選擇不應視為對所有權隨提單轉讓的默示約定。
從以上論述中看出，在我國，貨物所有權并不必然隨提單轉移而轉移。但提單的轉移在判斷所有權轉移時也并非毫無意義。在當事人有明示或默示的約定時，提單轉移可能會代表所有權轉移；在當事人沒有約定時，提單轉移也因其與貨物交付的關系等原因而對所有權轉移的判斷產(chǎn)生影響。
二、提單物權性分析
所有權只是物權的一種。雖然提單不代表所有權，但并非就一定不代表其他物權。那么，提單是否代表其他物權呢？如果是，是代表哪種物權呢？從理論研究的情況來看，關于提單的物權性向來有肯定說和否定說。肯定說承認提單代表物權。否定說則認為提單根本不代表物權，提單表彰的是“運送物之交還請求權”，屬債權性質。
從商業(yè)實踐上看，提單一般被認為是貨物的象征，與貨物有某種直接聯(lián)系?！疤釂未碡浳锉旧怼?、“提單交付等于貨物本身的交付”是提單區(qū)別于其他運輸單證的顯著特點，是商業(yè)界普遍認同的。
從立法上看，各國法律一般都明確對提單能代表貨物本身的這種特點加以保護，如德國《海商法》第650條規(guī)定：“提單受讓人根據(jù)提單有權提取貨物。受讓人從船長或船代接受貨物運輸時起，便對已托運貨物享有權利。”南朝鮮《商法》第820條規(guī)定，提單準用第133條交付提貨單的物權效力的規(guī)定：“依照提貨單領取貨物的人交付提貨單時，關于對貨物行使的權利，其交付提貨單與交付貨物有相同的效力?！倍ＥD《海事私法典》第172規(guī)定：“就取得貨物的權利而言，把提單交付給前條規(guī)定的有權益的提單持有人，其法律后果與交付貨物本身的法律后果相同?！迸_灣也規(guī)定載貨證券之交付與物品之交付有同一效力。美國《聯(lián)邦提單法》第111條明確規(guī)定因正當流通取得提單的人取得提單時獲得兩項權利：一是對貨物的權利，二是承運人對他的直接義務。這兩項權利顯然分別為物權性質和債權性質的權利。英國通過判例確認提單是“物權憑證”和“準流通證券”。“物權憑證”在普通法上的意思即為“占有憑證”或“控制憑證”，它賦予持有人同占有貨物同樣的效力，因此是對提單物權性質的表述。與之相反，提單的“準流通性”則比較側重于對提單債權性質的描述，因此英國法是區(qū)分提單債權方面的效力和物權方面的效力的。
我國法律沒有直接規(guī)定提單與物權有無關系，是何關系，這是一個遺憾。但提單能代表貨物本身顯然是商業(yè)實踐中已長期確認的觀點，而且在多數(shù)國家得到立法的支持。事實上提單能代表貨物本身是提單最重要的功能之一，也是現(xiàn)代國際貿(mào)易體制的一個基本假定，否認它就否認了提單的根本性質。我國法院長期以來一直承認“提單象征貨物”，或把“提單是物權憑證”作為國際慣例接受。因此，應認為我國是承認提單的物權性的。
承認提單的物權性既符合商業(yè)現(xiàn)實，又與各國立法的一般趨勢相同，而且還符合提單制度中盡量保護善意提單持有人的基本原則。因為在商品經(jīng)濟社會中，物權和債權往往密切聯(lián)系在一起，甚至有“物權債權化”的傾向，所以提單的效力用債權或許也能解釋，但債權與物權畢竟是兩類不同的財產(chǎn)權，二者應盡量劃分，確認提單持有者享有物權還可以使他享有物權的保護方法，如請求返還原物、排除妨礙、恢復原狀等，這種保護一般而言比債權的保護方法（主要指損害賠償）更為妥善周全，更有利于維護提單持有人的利益。
如果承認提單的物權性，那么它代表的是哪種物權呢？提單不代表所有權已如前述，我認為提單代表的是其項下貨物的占有權。占有權不同于所有權，盡管占有權與所有權各自的含義以及它們之間的關系一直是民法上一個有爭議而且頗受重視的課題。有的學者主張，占有權只是所有權的一項權能，不可能有離開所有權而獨立存在的占有權。[7]另一種觀點認為：占有權是以占有事實為基礎，對現(xiàn)實占有物的人，給予一定的法律保護而享有的權利。它與所有權沒有因果關系，而是另一種物權，或類物權。[8]
不管占有權的性質如何，提單代表的權利用占有權概括最恰當。因為“提單代表貨物本身”的假定本來就包含這層意思，而“提單的交付等于貨物的交付”，交付的本來意思即占有移轉。英美法主張“提單是物權憑證”，而“物權憑證”即表明單據(jù)代表貨物的推定占有。因此，認定提單代表貨物的占有權既符合商業(yè)現(xiàn)實，也與各國立法的一般趨勢一致。
如果確認提單代表的是占有權，接下來的問題便是提單代表的占有權與貨物實際的占有權之間的關系。貨物在運輸途中是由承運人直接占有和他主占有，貨物所有權人是自主占有和間接占有。有人主張?zhí)釂未淼恼加袡嗍秦浳锼腥说拈g接占有的性質，是將無形的間接占有用有形的提單代表出來，除此之外提單不代表其它物權。但提單代表的占有權與貨物的間接占有并不完全一致。提單持有人的占有權并不依賴于貨物的所有權，當提單持有人不是貨物所有權人時，他同樣有占有權，而所有權人的間接占有權也不因提單的存在而消失。因此這種觀點不是很有說服力。德國有學者主張，提單的物權效力是提單簽發(fā)人和托運人之間依其意思表示所特別獨立創(chuàng)設的權利，提單持有人享有貨物的權利，與貨物的現(xiàn)實占有無關，是民法占有理論外一種特別取得原因。[9]我認為這種說法較有道理，我國可以采納，而且可以將提單表彰的物權明確規(guī)定為一種“推定直接占有權”。這種權利和提單本身結合在一起，持有提單即享有這種占有權，喪失提單也就喪失了這種占有權，提單正是在這種意義上可稱為“物權證券”。
三、提單物權性在國際貿(mào)易實務中的表現(xiàn)
提單可以轉讓，在國際貿(mào)易中往往要經(jīng)過買賣、運輸、結算等環(huán)節(jié)。提單的物權性是特定的，即提單代表貨物的占有權，這種物權性并不因提單處于不同流通環(huán)節(jié)而不同，但它在不同環(huán)節(jié)有不同表現(xiàn)。
在海上貨物運輸中，提單的物權性主要表現(xiàn)在承運人處置或交付貨物必須接受提單持有人指示，不能損害提單持有人擬制的“占有權”。如日本商法第573條規(guī)定：已填發(fā)提單者，關于運送物之處分，非以提單不得為之。貨物在海上運輸中，承運人是直接占有貨物的人，按照一般民法理論，承運人作為他主占有人，應依貨物所有權人的指示處分貨物，但提單創(chuàng)設的“推定直接占有權”切斷了貨物所有權人和承運人的這種關系，貨物所有權人不再能直接通過承運人處分貨物，而承運人也不再就貨物的有關事項聽從貨物所有權人的指揮而只聽從提單持有人的指揮。在目的港交付貨物時，承運人對正本提單持有人交貨不需查明其身份，即使持有提單的人不是所有權人，承運人也不負責任，但如果承運人對用提單以外的其他方式證明為貨物所有權人的人交付貨物，則要自負無單放貨的風險。
在貨物買賣合同中，提單的物權性主要表現(xiàn)在提單對貨物交付及所有權轉移的影響上。貨物交付及轉移所有權是買賣合同中賣方的重要義務。國際貿(mào)易中，提單常被用來代替貨物進行交付。交付的法律含義是占有移轉。提單能被用以代替貨物交付，首先是因為商業(yè)界公認提單是貨物的象征，是“物權憑證”，轉移提單因而構成貨物的“擬制交付”；其次是因為提單代表的權利中有一項是向承運人要求交付貨物的請求權。在有些國家，如果財產(chǎn)由第三人占有時，當事人也可以約定，由所有人將其對于第三人享有的返還原物的請求權，讓與給受讓人，以代替交付。國際貿(mào)易中，賣方有義務提交提單的主要是FOB（附加服務型）、CIF、CFR三組術語。這三組術語又被統(tǒng)稱為“推定交貨價格術語”或“象征性交貨價格術語”，即因為這三組術語下賣方往往以提交提單代替實際交貨。
買賣合同中的交付與所有權轉移既相區(qū)別又相聯(lián)系。國外民事立法中對如何轉移所有權有兩種不同的觀點，一是意思主義，即所有權的轉移以當事人的意思表示而產(chǎn)生效力，不以交付為要件；另一種是形式主義，即所有權移轉除了當事人的意思表示之外，還必須履行一定的方式，往往是以交付為必要條件。我國法律不認為交付是所有權轉移的必要條件，但由于我國法律規(guī)定除非法律另有規(guī)定或當事人另有約定，財產(chǎn)所有權在財產(chǎn)交付時轉移，所以當提單被用以代替貨物進行交付時，如果沒有當事人另作約定，貨物所有權轉移即和提單轉讓同步了。
提單“推定交貨”的作用只在實際貨物的交付無法進行時才有意義。這主要發(fā)生在轉賣在途貨物的情形下。在最初的買賣方間，賣方既將貨物實際裝船發(fā)運，又隨后向買方提交了提單，這時應將哪一行為視為貨物交付就會發(fā)生疑問了。
一種觀點認為，如果賣方既實際將貨物交給承運人，又提交了提單，則只有在提交提單后才認為交付完成?！俺鲑u人在交付標的物時，還應交付與標的物有關的單證，如產(chǎn)品合格證、質量保證書、發(fā)票、保修單等。在有關單證未交付完畢以前，視為交付行為沒有完成?！盵10]這里的“有關單證”中沒有提到提單，但沒有理由認為在對貨物簽發(fā)了提單后，提單不包括在這里的“有關單證”中。另一種觀點則認為，在賣方實際交貨給承運人時，實際交貨的時間即是交付貨物的時間，提單不再起“推定交貨”的作用。著名國際貿(mào)易法專家Smittoff認為，提單的物權憑證性對于買賣雙方之間的內部轉讓是不必要的，只有在收貨人把提單出售或向第三方轉讓時，提單作為物權憑證的作用才至關重要。[11]英國Devlin法官也在判決中說：“提單及其類似的物權憑證的作用通常不用于發(fā)貨人與收貨人之間的貨物交付，因為此項交付在裝運時已經(jīng)發(fā)生了。它的真正作用是交付發(fā)貨人一張可以立即讓與權利的憑證?！盵12]按此見解，當賣方實際交貨和提交提單時，提單的物權性不發(fā)生作用，買賣合同下的交貨在賣方實際交運貨物時發(fā)生。
根據(jù)《國際貿(mào)易術語解釋通則》，即使在賣方有義務提交提單的價格術語，如CIF、CFR、FOB下，賣方仍有義務實際交貨。如CIFA4條“交貨”的規(guī)定是：“賣方應該在規(guī)定的日期或期限內，在裝運港將貨物交至船上?！盉4條“收取貨物”則規(guī)定買方義務為“在貨物已近A4規(guī)定被交付時，接受交貨，并在指定目的港向承運人收取貨物?！蔽覈蓻]有這方面規(guī)定，但我國參加的《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》把提交提單和交貨分列為賣方的兩項義務。因此我認為，在國際貿(mào)易中，如果涉及到運輸，賣方既有義務實際交貨，又有義務提交提單，交貨和交單是賣方的兩項獨立義務，不能互相代替。在最初的買賣方間，賣方將貨交給承運人即完成了交貨義務，但他還應繼續(xù)履行交單義務。在轉賣情況下，貨物已在海上運輸過程中，中間賣方不能實際交貨，才能以提交提單代替交貨，或憑提交提單推定為實際交貨。所以在我國，賣方實際交貨又提交提單時，所有權應初步推定為在賣方實際交貨時而非交單時轉移。
很多情況下，當事人對貨物所有權轉移時間另有約定，即規(guī)定在貨物交付以外的某一時刻轉移所有權，這樣所有權轉移時間和貨物交付不發(fā)生關系，從而也就和提單轉移時間失去了必然聯(lián)系。但即使如此，提單對所有權轉移時間的判斷也可能發(fā)生影響。這是因為當事人對所有權轉移時間的約定可能是明示的也可能是默示的，而且雖然所有權轉移非常重要，但在買賣合同中對其加以明文規(guī)定的卻很少。而在默示的情況下，法官需要從案件的各種具體情況推知當事人意圖。提單簽發(fā)、轉讓的方式一向被認為是揭示當事人意圖的客觀依據(jù)之一，有的國家還有法律明文規(guī)定，如英國1979年貨物買賣法第19條第2款即規(guī)定：“貨物已裝船時，提單作成貨交賣方指定人或其代理人，則初步推定賣方有保留貨物處置權的意圖?！蔽覈呻m然沒有這一類的明文規(guī)定，但提單簽發(fā)、轉讓的方式無疑也應是考察當事人意圖的依據(jù)之一。
國際結算中，提單物權性主要表現(xiàn)在提單與銀行擔保物權的關系中。目前最常用的國際結算方式是跟單信用證付款方式。在這種方式下，銀行對賣方付款，是以賣方提供符合信用證規(guī)定的、包括提單在內的全套單證為條件的，提單是銀行獲得買方付款的最終保障。雖然對銀行取得提單是買入提單還是只以提單作擔保有不同看法，但鑒于實踐中銀行之所以要占有提單一般不是因為想購入提單或貨物，而只是關心提單所能提供的付款保障。因此一般認為銀行取得的不是所有權而是擔保物權。
如果認定銀行取得的是擔保物權，緊接著產(chǎn)生了這種擔保物權具體性質如何的問題。英國學者提出有三種可能：銀行可能是抵押權人，也可能是質押權人，或留置權人，關于這方面的英國判例頗不一致，難以找出定論。[13]有人認為這是一個純學理性的問題，對實際商務不會有太大影響，但如此重要的一個商業(yè)機制竟缺乏一個固定明確的法律分類定性是令人驚異的。不過雖然沒有具有約束力的法律規(guī)定，但關于銀行法的多數(shù)著作都傾向于認為銀行因占有提單取得的財產(chǎn)權是質押權。[14]
在我國，《民法通則》中對提供財產(chǎn)作擔保的，僅規(guī)定為一種抵押，因此在一段時間內我國法律上不區(qū)分抵押權與質押權，但這種狀況在我國《擔保法》頒布后有所改變。根據(jù)1995年10月1日起施行的《擔保法》，擔保方式分為保證、抵押、質押、留置和定金。抵押不轉移財產(chǎn)的占有，而質押須轉移占有；抵押主要是針對不動產(chǎn)，質押主要是針對動產(chǎn)。從抵押與質押的區(qū)分標準來看，在我國以提單作擔保顯然應劃歸質押為宜。
不管是質押還是抵押，銀行要取得擔保物權必須先占有提單，但占有提單并不必然取得擔保物權。銀行權利的取得還受擔保物所有權歸屬和提單表面記載格式等因素影響。
我國《民法通則》規(guī)定，設立抵押者必須對抵押物享有所有權或者經(jīng)營管理權，否則抵押無效。因此，銀行是否因受讓提單取得抵押權，要看抵押人是否有抵押物的所有權。這種規(guī)定與英國法一致。在英國法院審理的“TheFutureExpress”[15]案中，買賣合同是C&F合同，信用證付款。提單記名收貨人是開證銀行。根據(jù)買賣合同雙方的約定，貨物所有權早在銀行取得提單前就已轉讓給最終買方。法院判決雖然銀行合法持有提單，但賣方交付提單時已沒有貨物所有權，因此無權設立質權，銀行不是提單的質權人，因而在無單放貨時不能以侵權訴承運人。
TheFutureExpress案很好地闡釋了“無所有權者無權設立抵押”這一原則，但要正確理解提單與銀行擔保物權的關系，我認為該案判決仍有兩點值得商榷。
首先，該案法院認為賣方無所有權則銀行不得取得質權，顯然認為質權來自于賣方。但事實上關于以提單設質時質權到底來自于買方還是賣方是一個有爭議的問題。有人認為質權來自于買方，買方向銀行申請開證時將提單設定為質押品，銀行取得提單所有權即轉歸買方，但由銀行作為質押權人占有。如英國Paull法官認為，“在客戶是買方的情況下，賣方將單據(jù)送交銀行后即喪失了對單據(jù)的所有權，他的權利是得到匯票的支付。貨物的所有權轉向買方但是銀行對買方有受押人所具有的占有權，在買方償還銀行匯票資金及解除了他對匯票利息應負的責任前，銀行一直擁有該權利。如果質押人（開證申請人）未能這樣做，銀行就有受押人的一般權利出賣貨物，就像他是貨主一樣?！盵16]
也有人認為質權來自于賣方，提單由銀行交給買方前提單所有權一直屬于賣方，銀行由于對提單付款而從賣方處取得對提單的擔保物權。“在不可撤銷信用證下，抵押首先來自于賣方?！盵17]“在信用證下總是賣方提交單據(jù)，為了設定質押，賣方在提交提單時必須有法定權利，如果貨物所有權在賣主質押提單前已從賣方轉給買方，則賣方不能轉讓給作為受押人的銀行任何財產(chǎn)權，只有在買賣合同下所有權與單據(jù)提交同時或在其后轉移，銀行才有可能在買方破產(chǎn)時得到適當保護?！盵18]Wright勛爵在RossT.Smyth&Co.Ltd.V.T.D.Bailey&Co[19]一案中也判決，商業(yè)信用證的全部機制取決于賣方能夠抵押貨物和保險單。
我國還有人認為銀行的抵押權視不同情況分別來自于買方或賣方。我認為，抵押來自何方取決于兩個事實：一是抵押所擔保的債權的債務人是誰，二是誰有設定抵押的意圖。這在跟單信用證業(yè)務中是不明確的，也許用買方抵押說和賣方抵押說都能解釋。但考慮到這樣一些事實：跟單信用證的安排是買方向賣方提供資金融通，是買方向銀行支付各種費用，銀行在買方違約或破產(chǎn)時才有權出售，買方在單證相符時有義務“付款贖單”等。因此認為抵押來自買方也許更合理。賣方向銀行提交提單是履行買賣合同下的交付義務。銀行接受提單后，提單本身的所有權轉給買方，但銀行作為抵押權人持有提單。當提單轉移與貨物所有權轉移同步時，銀行從賣方接受提單時起就是貨物所有權轉發(fā)買方的時間。
TheFutureExpress案的第二個問題在于，雖然它認為抵押者無權利則不足以設立抵押這一點是正確的，但它認為無提單項下貨物的所有權則不能以提單設定質押或抵押似乎過于輕率；因為提單持有人雖可能沒有貨物的所有權，卻可能有提單本身的所有權及對提單項下貨物的推定占有權，這兩種權利都有可能成就銀行的質押權或抵押權。用提單作抵押的慣常理解是以提單代表的貨物本身作抵押，如《銀行商業(yè)信用證的法律》一書認為：“一家銀行按買方的要求開立信用證時，則依賴買方以及貨物的抵押擔保，而后者一般被視為輔助物。在聯(lián)合運輸出現(xiàn)以前，代表貨物的憑證是傳統(tǒng)的貨運提單；當這種提單被提示和交付給中介銀行或開證銀行時，則相當于一種通過抵押方式的貨物有限支付?！盵20]但確實也存在另一種解釋的可能性，即跟單信用證下是以提單本身而非提單項下的貨物設立抵押。這是因為提單是有價證券，自身代表債權和貨物的占有權，有一定的財產(chǎn)價值，依照傳統(tǒng)民法，也可以作為質權的標的。這種質權的性質如何沒有定論，因為證券權利是與證券不可分的，而證券是一種物，從這個角度看這種質權是一般的動產(chǎn)質權；但從其財產(chǎn)權的角度看，它又是一種權利質權。日本民法第86條第3項規(guī)定：“無記名債權，視為動產(chǎn)”，因此在日本以提單本身設定質權，屬動產(chǎn)質權。我國《擔保法》將質押分為動產(chǎn)質押和權利質押，在權利質押中特別提及以提單代表的權利作質押的情況。因此，在我國不僅提單本身可以設定質押，而且其性質按法律規(guī)定為權利質押。
提單作為有價證券，本身可以作為質押權的標的物；又由于其物權性，可以幫助以其項下貨物為標的物設立質押權。銀行持有提單時到底有哪種質押權就很難判斷了。而兩種質押權的后果是不同的。在上述案例中，如果認定銀行取得的是以提單為質物的權利質權，那么不管貨物所有權情況如何，銀行作為提單持有人都應該可以為質權受損而以侵權訴承運人。而且從加強對銀行的保護出發(fā)，我認為認定銀行擁有的是同時對提單項下貨物的質押權和對提單本身的質押權比較合理。
銀行的質押權除了依賴抵押人享有抵押貨物的所有權外，是否依賴于提單表面記載不是很清楚，而且看來沒有權威判例。有人認為必須作成托運人或銀行指示，有人認為托運人、銀行或買方指示都可以。但前一種觀點看來較為合理。因為作成托運人指示，由托運人背書或空白背書后可使銀行成為提單持有人，但買方指示卻不行（銀行先于買方取得提單，買方不可能背書），銀行不成為提單持有人就不能主張?zhí)釂蜗碌臋嗬?，也就無法以貨物為質（不占有貨物）。[21]有鑒于此，在實務中銀行一般要求可轉讓提單。
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