提單通常被稱作貨物運輸合同。但從下面三個方面來看，這種提法并不準確。1)海上貨物運輸合同通常并不是在提單簽發(fā)時訂立，而是在提單簽發(fā)前的某一時間，例如是電話訂艙時訂立的。運輸合同，就像大多數(shù)其他合同一樣，實際上并不需要通過簽發(fā)書面文件來使之成立。2)提單通常是在貨物已裝船和船舶已離開裝貨港后的某一時間簽發(fā)，那時合同不僅已訂立了，而且已經(jīng)部分履行了。3)在同一運輸服務(wù)中，提單經(jīng)常和一個或多個租船合同并存，在一些情況下，體現(xiàn)各關(guān)系方的合同約定的文件是租約而非提單。

　　在上述意義下，提單并不必然是運輸合同本身。但在實踐中弄清楚提單的簽發(fā)及其條款對運輸合同的影響是非常重要的。提單條款可能對貨主或是船東有利，一個爭議很可能取決于哪些條款能被一方或另一方使用。
提單簽發(fā)與否都是證明

　　試想，如果托運人訂艙后船東沒有裝運貨物或沒有簽發(fā)提單，這在好的情況下可能只會給托運人帶來不便，在壞的情況下則可能造成托運人對買賣合同的違約。這時，托運人可否起訴承運人違約呢?答案是肯定的。這是因為，在提單簽發(fā)之前，托運人向承運人提出訂艙要求，一經(jīng)承運人接受，雙方的海上貨物運輸合同即告成立，簽發(fā)提單只是承運人履行合同的一個環(huán)節(jié)。因此，即便提單尚未簽發(fā)，托運人仍可起訴承運人違反海上貨物運輸合同，并要求賠償因此受到的損失。同時，在訂艙時，承運人和托運人都知道或應(yīng)當(dāng)知道海上貨物運輸合同會按照即將簽發(fā)的提單中的條款來履行，因此，無論提單簽發(fā)與否，它都將成為運輸合同的證明，也就是解決承運人和托運人雙方爭議的合同依據(jù)。
運輸合同條款的確定

　　1)在承運人和托運人之間，《中華人民共和國海商法》第七十七條規(guī)定：“除依照本法第七十五條的規(guī)定做出保留外，承運人或者代其簽發(fā)提單的人簽發(fā)的提單，是承運人已經(jīng)按照提單所載狀況收到貨物或者貨物已經(jīng)裝船的初步證據(jù)。”因此，對于本條中提到的提單條款，托運人有權(quán)提出相反的證據(jù)，而不必僅以提單內(nèi)容作為唯一的依據(jù)。中國海商法對提單其他條款的確定并未作明文規(guī)定，前面已經(jīng)提到，海上貨物運輸合同在提單簽發(fā)前就早已訂立，因此根據(jù)合同法的理論，承運人所作的航行公告以及托運人和承運人裝港代理之間的協(xié)商，都應(yīng)作為確定合同條款的依據(jù)。如果隨后簽發(fā)的提單的書面條款與事先協(xié)商的不一致，托運人應(yīng)有權(quán)提供證據(jù)來確定合同的準確條款。同時，如果托運人在托運貨物過程中不知道或沒被通知提單中將會有一個(或一些)特殊條款，他應(yīng)有權(quán)認為貨物已被按普通條款裝運。可以說，當(dāng)托運人從承運人手中接過提單的時候，他不必在不考慮相關(guān)環(huán)境的情況下，完全受全部提單條款的約束。但有兩點需注意，第一，提單是海上貨物運輸合同條款的初步證據(jù)，對合同條款的準確性有異議的一方有時會很難完成舉證責(zé)任。第二，在很多情況下，托運人也是提單的準備方，他們有義務(wù)在提單中填寫托運貨物的相關(guān)情況。那時，他們將有機會檢查提單的其他條款。如果此時托運人對提單條款未提出異議，就應(yīng)視為他已接受。
提單在租約下簽發(fā)時運輸合同條款的確定

　　當(dāng)一次貨物運輸中涉及到兩個文件，即租船合同和提單，并且它們看起來都像運輸合同時，所產(chǎn)生的問題就比較復(fù)雜。首先來看一下提單及租船合同的作用。

　　根據(jù)英國法律，提單有三個功能，貨物收據(jù)(receiptforgoodsshipped)，運輸合同的證明(evidenceofthecontrctofcarriage)和物權(quán)憑證(adocumentoftitle)?！逗Ｉ谭ā返谄呤粭l規(guī)定：“提單，是指用以證明海上貨物運輸合同和貨物已由承運人接管或者裝船，以及承運人保證據(jù)以交付貨物的單證。”根據(jù)此條規(guī)定，提單具有以下主要作用：(1)海上貨物運輸合同的證明；(2)承運人接管貨物或貨物裝船的證明；(3)承運人保證據(jù)以交付貨物的憑證。

　　分析一下我們要研究的問題，當(dāng)承運人面對有關(guān)承租船舶上載運的貨物的索賠時，該索賠應(yīng)適用提單條款還是租約條款?各方都會試圖選擇對自己有利的文件。這樣，承運人可能因提單中有他喜歡的仲裁條款而希望選擇提單，也可能因為租約中有更嚴格的訴訟時效規(guī)定而希望選擇租約。你將很難預(yù)測在每個案件中哪個文件適合于哪一方，這取決于每個案件的實際情況及各訴訟地的情況。

　　解決這個問題的法律原則如下：

　　一、當(dāng)提單在租船人手中時，因為租船人與承運人之間的運輸合同是租約，因此提單只起到貨物收據(jù)和物權(quán)憑證的作用，而不作為運輸合同的證明。這時，索賠就適用租約條款，除非租約規(guī)定其條款可被隨后簽發(fā)的提單中的條款更改或替換。英國案例法也有相同規(guī)定，無論提單是由承運人簽發(fā)給租船人還是由托運人背書轉(zhuǎn)讓給租船人。

　　二、當(dāng)提單在非租船合同當(dāng)事方的第三人手中時，提單就成為運輸合同的證明，索賠也就適用提單條款?！逗Ｉ谭ā返诰攀鍡l規(guī)定：“對按照航次租船合同運輸?shù)呢浳锖灠l(fā)的提單，提單持有人不是承租人的，承運人與該提單持有人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系適用提單的約定。”英國案例法也有相同規(guī)定。

　　三、如果提單中存在并入條款，則要依據(jù)并入條款的規(guī)定來確定哪些提單條款和租約條款適用。我國海商法未對如何確定租約條款是否已并入提單做出明確規(guī)定。?？诤Ｊ路ㄔ涸趯徖硪黄鹛釂雾椣仑洆p賠償糾紛案件中，對租約中仲裁條款的并入問題做出了判決。在該案中，收貨人(原告)以短貨為由向承運人(被告)提起訴訟。提單中并入條款載明“租約中的所有條款，條件，免費和例外作為背面條款都特此并入提單”。被告以租約中的仲載條款并入提單為由提出管轄異議。?？诤Ｊ路ㄔ赫J為，只有在提單特別提及將租約中的仲裁條款并入提單的情況下，該租約條款才能有效地并入提單并約束提單持有人。本案中提單的并入條款未能有效的將租約中的仲裁條款并入，承運人提出的管轄權(quán)異議被裁定駁回。最近，一個學(xué)者在分析提單的并入條款有關(guān)問題時，提出了與上述判決相同的觀點。他同時還指出，提單承運人在提單上訂入航次租船合同并入條款，只有權(quán)將以其為出租人的航次租船合同并入提單，而無權(quán)將以其他公司為出租人的航次租船合同并入提單來約束提單持有人。英國案例法規(guī)定，要使租約條款被有效地并入提單，以下三個條件必須被滿足。首先，提單中必須有有效的并入條款(TheVarenna案)。如果僅在租約中訂明租約條款并入提單，并入是無效的。因為只有提單是承運人與提單持有人之間的合同證明，租約條款是否被并入提單是不可能用船東和承租人之間的協(xié)議來確定的。其次，并入條款的詞語必須明確描述要并入的租約條款。在TheVarenna案中，詞語“租約中所有的免責(zé)和條件條款”被判為并不足以包括仲裁條款，因為這個詞語按照通常理解只表示有關(guān)運輸和交付貨物的條件和免責(zé)條款，并不足以擴展到仲裁條款。在TheMiramar案中，詞語“無論何種條款”，被判為可有效地將租約逐字地并入提單。但在對一些提單中不常見的條款是否也被并入這個問題上仍有疑問。最后，并入的租約條款必須與其它提單條款相一致。如果有沖突，則提單條款優(yōu)先。在Hamilionv.Mackie案中，一個規(guī)定“租約項下的爭議應(yīng)提交仲裁”的條款在被并入提單后被判定并不適用于提單項下的爭議。在TheMiramar案中，由于租船人破產(chǎn)，船東試圖向提單持有人追償租約項下的滯期費。根據(jù)提單的并入條款租約中的滯期費條款被逐字地并入提單，但問題是該條款規(guī)定“租船人應(yīng)支付滯期費”，法院拒絕將條款中的“租船人”替換為“提單持有人”。法官認為，這樣做會使提單持有人接受潛在的責(zé)任來支付完全不可得知的，或完全不可預(yù)測的，或已經(jīng)發(fā)生的，或隨后要發(fā)生的而他沒有任何責(zé)任卻又不能防止的，甚至數(shù)額超過貨值的費用，任何一個商人都不會愿意訂立這樣一個合同。這個案例的判決體現(xiàn)了一些對并入條款的效力的批評意見，特別是提單持有人被要求適用他完全不知道的租約條款的情況。此外，當(dāng)海上貨物運輸中涉及到一系列轉(zhuǎn)租租約，而提單的并入條款只規(guī)定并入一個租約的條款卻沒有特別指出是哪一個租約時，就會產(chǎn)生對并入條款的理解的問題。通常的規(guī)則是將并入條款理解為并入第一個租約，因為作為提單簽發(fā)人的船東只在這個租約中是當(dāng)事方。但是如果第一個租約為期租租約的話，情況很可能會不一樣，因為其條款通常不適合于在航次租約和提單中使用。

　　海上貨物運輸合同條款的確定是很多案件爭議的關(guān)鍵，提單是確定合同條款的重要依據(jù)之一，要處理好二者的關(guān)系，就要對提單的性質(zhì)及作用有一個清楚的認識，同時對其條款要有準確的理解，這對實踐中很多案件的處理將會是大有幫助的。