一、引言

　　在以FOB價格條款成交的國際貨物買賣合同中，通常都是由買方來指定承運人（一般情況下，簽發(fā)自己提單的貨運代理人，通常也稱為“契約承運人”）并指示賣方將買賣合同項下的貨物交付給該指定承運人在國內(nèi)的代理，在航運實踐中這種業(yè)務(wù)被稱為“指定貨”。這種做法源于買賣雙方的約定，本來無可厚非，但近期卻頻頻發(fā)生國外不法買方利用指定契約承運人的機會實施欺詐，造成我國出口商蒙受重大損失的案件。這種海運欺詐的基本模式為：國外買方在貿(mào)易合同中利用FOB術(shù)語與其指定的契約承運人串通，通過無單放貨的形式騙取國內(nèi)賣方貨物。通常導致的結(jié)果是：國內(nèi)賣方貨、款兩空，國外買方和契約承運人事發(fā)后“銷聲匿跡”或根本沒有賠償能力。進一步講，即使其有賠償能力，國內(nèi)賣方到遙遠的國外花費數(shù)目不菲的訴訟費和律師費去打一場跨國訴訟也不是一件輕松的事情，在此情況下，國內(nèi)賣方只能將契約承運人指定的國內(nèi)貨運代理人推上被告席主張自己的權(quán)利。

　　就指定貨下的海運欺詐所涉及的相關(guān)法律問題，筆者將結(jié)合自己辦理相關(guān)案件的實踐，具體分析指定貨下的海運欺詐之特征、指定貨下的海運欺詐案件之法律分析、國內(nèi)貨運代理人是否應(yīng)當承擔賠償責任及法律對策和立法建議。

二、指定貨下的海運欺詐案件之特征

　　所謂海運欺詐，是指在國際貿(mào)易和航運過程中，一方或幾方當事人以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實或隱瞞真相的方法從另一方當事人騙取資金、貨物和船舶的行為。這里的海運欺詐又稱為海事欺詐。應(yīng)當說，海運欺詐的花樣比較繁多，手段也越來越隱蔽，越來越專業(yè)。筆者根據(jù)承辦的相關(guān)類似案件發(fā)現(xiàn)，就指定貨下的海運欺詐而言，此類欺詐案件通常具有以下共性：
　　1、買賣雙方訂立FOB條款的國際貿(mào)易合同，由國外買方承擔海運費，并指定承運人，控制整個運輸過程。我國國內(nèi)的賣方負責將貨物交付給契約承運人指定的國內(nèi)貨運代理人以換取提單辦理結(jié)匯。買方通常委托一家與其有特殊關(guān)系的境外契約承運人（在很多情況下，買方與境外的契約承運人本身就是一伙人）充當承運人，但后者并不具備運輸貨物的資質(zhì)和能力，有些甚至是“皮包公司”。被選擇的境外契約承運人以自己的名義簽發(fā)提單，其簽發(fā)的提單在航運實務(wù)中也稱為HOUSE提單或貨運單。這份HOUSE提單就用于換取賣方交付運輸?shù)呢浳?。這種做法為國外買方與契約承運人合謀無單放貨、事后逃避賠償責任打下了伏筆。
　　2、買方選擇的契約承運人不是船公司，一般沒有實際運輸貨物的能力，因此該契約承運人又指定國內(nèi)的貨運代理人另行向有實際運輸能力的船公司訂艙、運輸貨物。在法律上，船公司一般處于實際承運人的地位。實際承運人根據(jù)國內(nèi)貨運代理人的委托簽發(fā)托運人為該國內(nèi)貨代公司、收貨人為買方指定的契約承運人的海洋提單。國內(nèi)貨運代理人從實際承運人處付款贖單后會將該海洋提單郵寄給國外的契約承運人，后者憑此海洋提單在目的港從實際承運人處提取貨物交付給買方。至此，買方成功地騙取了國內(nèi)賣方的貨物。
　　3、買方騙取貨物后便在貨款結(jié)算環(huán)節(jié)中設(shè)置層層障礙，或者提貨后不支付貨款，或者信用證中的開證行純屬“子虛烏有”，或者開證行在太平洋某個島嶼上，沒有任何資信可言，或者信用證附有苛刻的“軟條款”如“客檢證條款”（所謂客檢證條款就是買方的檢驗人員驗貨合格后在相關(guān)單據(jù)上簽字或蓋章，該簽字或蓋章與買方在開證行預留的簽字或印鑒完全一致方可結(jié)匯，因此，買方只要派出的檢驗人員的簽字或印鑒與開證行預留的不一致即可阻止賣方成功結(jié)匯）。最終，賣方持有契約承運人簽發(fā)的HOUSE提單等議付單證被銀行以單證不符為由退單止付，造成賣方無法結(jié)匯。契約承運人取得貨物后，直接將貨物無單放貨給國外買方，造成賣方持有代表貨物之物權(quán)憑證的HOUSE提單，卻陷入貨、款兩空的悲慘境地。

三、指定貨下的海運欺詐案件之法律分析

　　縱觀涉嫌海運欺詐的案件，通常存在兩份提單和四種法律關(guān)系。一份提單是國外契約承運人簽發(fā)的HOUSE提單，另外一份提單是實際承運人簽發(fā)的海洋提單，也叫主單。上述兩份提單分別體現(xiàn)了賣方與契約承運人之間、契約承運人與實際承運人之間兩個相互獨立的海上貨物運輸合同關(guān)系，其中真正代表貨物所有權(quán)的海洋提單恰恰與賣方無關(guān)，而是由契約承運人掌握并籍此提取貨物。但與賣方直接相關(guān)并由其掌握的HOUSE提單雖然為賣方提供了表面上的合同保證，實際卻近乎“廢紙”一張，因為賣方持有的HOUSE提單無法在銀行辦理結(jié)匯、無法在目的港提領(lǐng)貨物，也無法追究實際承運人的責任。

　　法律關(guān)系一是貿(mào)易合同，當事人為國外買方和國內(nèi)賣方，同時賣方也是實際托運人；法律關(guān)系二是貨運代理合同，當事人是國外的契約承運人與其委托的國內(nèi)貨運代理人；法律關(guān)系三是契約運輸合同，在此關(guān)系中，承運人是國外的契約承運人，托運人是國內(nèi)賣方，收貨人是國外的買方；法律關(guān)系四是實際運輸合同，在此關(guān)系中，承運人是實際承運貨物的船公司，托運人是契約承運人指定的國內(nèi)貨運代理人，收貨人是契約承運人。眾所周知，在正常的貿(mào)易過程中，通常只存在三個法律關(guān)系和一份提單即貿(mào)易合同法律關(guān)系、契約運輸合同法律關(guān)系，實際運輸合同法律關(guān)系和實際承運人簽發(fā)的海洋提單。通過上述比較，我們可以清楚地看到涉嫌海運欺詐案件比正常貿(mào)易過程多了一個契約承運人和其委托的國內(nèi)貨運代理人之間的貨運代理合同，多了一份契約承運人提單即HOUSE提單，而不法買方恰恰就是利用這份契約承運人簽發(fā)的HOUSE提單騙取我國出口商貨物的。

　　從理論上看，國內(nèi)賣方幾乎沒有任何有效的法律救濟途徑。首先，境外買方與契約承運人往往已經(jīng)“金蟬脫殼”，因此，到國外索賠成功的可能性極小。其次，議付銀行又有因“單證不符”而止付的抗辯理由，因此無法向議付銀行索賠。第三、實際承運人與賣方之間沒有直接的海上貨物運輸合同關(guān)系，實際承運人收回其簽發(fā)的海運提單后的放貨行為完全符合法律規(guī)定，也無任何過錯可言。怎么辦？賣方在萬般無奈的情況下只能將國內(nèi)的貨運代理人推上被告席，這也是可能得到賠償?shù)淖詈笠桓让静荨?BR>
四、國內(nèi)貨運代理人是否應(yīng)當承擔賠償責任
　　
　　眾所周知，指定貨下的貨物訂艙運輸并非由國內(nèi)賣方負責，而是處在境外買方和契約承運人的控制之下。因此，國內(nèi)貨運代理人是接受境外契約承運人的委托訂艙運輸，其法律地位應(yīng)當是契約承運人的代理人，而非國內(nèi)賣方的代理人。契約承運人因指定國內(nèi)的貨運代理人為其辦理貨運事宜而與之建立起委托代理關(guān)系。賣方則處于契約承運人簽發(fā)HOUSE提單上的托運人的法律地位。

　　發(fā)生海運欺詐后，國內(nèi)貨運代理人是否應(yīng)當承擔賠償責任上有兩種截然不同的觀點：一種觀點認為，國內(nèi)貨運代理人的代理行為一般僅從貨物接收開始，到將實際承運人的海運提單轉(zhuǎn)交給國外契約承運人為止。而無單放貨發(fā)生在貨運代理人完成代理、契約承運人取得貨物之后，無單放貨造成的欺詐行為與國內(nèi)貨運代理人的代理行為之間并無必然的因果關(guān)系。在這種情況下，貨運代理人的代理行為在形式上并無違法之處，不能據(jù)此推定其存在主觀惡意，因此不應(yīng)當承擔責任。另外一種觀點認為，雖然國內(nèi)的貨運代理人沒有參與海運欺詐，但其代簽契約承運人提單或轉(zhuǎn)遞已經(jīng)蓋章的契約承運人提單都不能推卸其在主觀上存在過錯，因此，應(yīng)當承擔賠償責任。

　　筆者認為，貨運代理人應(yīng)否承擔賠償責任應(yīng)當具體分析，不應(yīng)當一概而論。從貨運實踐來看，國內(nèi)貨運代理人受托為國外契約承運人辦理貨運事宜主要有兩種情況：第一種情況是國內(nèi)的貨運代理人代為辦理訂艙、報關(guān)、報驗、陸路拖車、付款贖單及轉(zhuǎn)交國外契約承運人已經(jīng)簽字蓋章的HOUSE提單等業(yè)務(wù)；第二種情況是國內(nèi)的貨運代理人代為辦理訂艙、報關(guān)、報驗、陸路拖車、付款贖單及以自己的名義代為簽發(fā)契約承運人的空白HOUSE提單等業(yè)務(wù)。對于第一種情況而言，筆者認為，國內(nèi)的貨運代理人不應(yīng)當承擔賠償責任，關(guān)鍵的原因是國內(nèi)貨運代理人向賣方代為轉(zhuǎn)遞境外契約承運人已經(jīng)簽字蓋章的HOUSE提單并不能必然推論出其主觀上存在過錯。我國1998年《國際貨物運輸代理業(yè)管理規(guī)定實施細則》第37條規(guī)定，在我國境內(nèi)簽發(fā)的HOUSE提單應(yīng)報經(jīng)登記、編號，但上述規(guī)定限制的對象僅僅是在我國“境內(nèi)簽發(fā)”的HOUSE提單，針對的是我國國內(nèi)貨運代理人自己簽發(fā)和代為簽發(fā)的HOUSE提單，并不包括“境外簽發(fā)”的情況。所以，契約承運人在境外自行簽發(fā)的HOUSE提單從形式上看并不違反我國法律規(guī)定。同時，貨運代理人轉(zhuǎn)遞提單在形式上并不存在問題，轉(zhuǎn)交行為不構(gòu)成轉(zhuǎn)交人自己的意思表示，所以貨運代理人對其轉(zhuǎn)交的HOUSE提單并不負有實質(zhì)性審查并保證的義務(wù)，接受HOUSE提單的法律后果應(yīng)當由賣方自行承擔。因此，即使因HOUSE提單事后發(fā)生了問題，也不能必然得出轉(zhuǎn)交提單的國內(nèi)貨運代理人在主觀上存在過錯，應(yīng)當承擔賠償責任的結(jié)論。對于第二種情況而言，筆者認為，國內(nèi)貨運代理人應(yīng)當承擔賠償責任。國內(nèi)的貨運代理人在代簽契約承運人空白的HOUSE提單時負有審查該提單是否在中國境內(nèi)備案、是否為合法提單的法定義務(wù)。對此，我國1998年《國際貨物運輸代理業(yè)管理規(guī)定實施細則》、《中華人民共和國國際海運條例》及《實施細則》均作出了強制性規(guī)定。國內(nèi)貨運代理人未報經(jīng)登記即以自己的名義代契約承運人簽發(fā)HOUSE提單、并將其交給賣方，違反了《國際貨物運輸代理業(yè)管理規(guī)定實施細則》第37條的規(guī)定，符合違法代理的特征，應(yīng)當與契約承運人承擔連帶賠償責任。特別是《中華人民共和國國際海運條例》以及《實施細則》實施后，我國法律對于無船承運人（即本文所講的契約承運人）的經(jīng)營作出了更為明晰的規(guī)定：無船承運人在中國境內(nèi)經(jīng)營業(yè)務(wù)，應(yīng)當向中國國務(wù)院交通主管部門申請無船承運人業(yè)務(wù)經(jīng)營資格登記證，簽發(fā)的提單應(yīng)當在交通部辦理提單登記，并交納保證金，否則構(gòu)成違法經(jīng)營。從法律上講，無船承運人提單必須在中國交通部備案及交納數(shù)額不菲的保證金的規(guī)定產(chǎn)生了兩個顯著的法律后果：第一、未將提單備案的無船承運人在中國境內(nèi)簽發(fā)提單屬于違法經(jīng)營，其與托運人之間的海上貨物運輸合同無效，無船承運人對合同無效承擔責任；第二、無船承運人沒有辦理提單備案，一旦因提單產(chǎn)生賠償責任，則無船承運人的國內(nèi)貨運代理人應(yīng)當對其簽發(fā)提單的行為承擔連帶賠償責任。在海事審判實踐中，我國海事法院的相關(guān)判例也支持了筆者的上述觀點，如天津海事法院審理的滄州振華制衣有限公司訴韓國大明公司及東光海商株式會社無單放貨糾紛案件中，法院判令東光海商株式會社作為韓國大明公司在中國的簽單代理承擔連帶賠償責任。據(jù)悉，東光海商株式會社敗訴后也并未提起上訴。應(yīng)當說，這種規(guī)定加大了無船承運人及其簽單貨代承擔責任的力度，有利于保護國內(nèi)賣方的合法利益，避免了無船承運人及其簽單貨代損害賣方利益卻無人承擔責任的尷尬局面。

五、指定貨下的海運欺詐之法律對策

　　隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展，國際貿(mào)易及相關(guān)的貨物運輸、貨運代理業(yè)務(wù)必將大量增加，為保證這些業(yè)務(wù)的正常發(fā)展，有必要采取相應(yīng)對策，盡早對此類海運欺詐進行預防。
首先、應(yīng)當重視客戶的資信調(diào)查。賣方要善于選擇有誠信的國外買方，避免與那些信譽欠佳或?qū)嵙Σ粷目蛻舸蚪坏朗欠婪讹L險的重要一環(huán)。應(yīng)當說，我國的賣方對于國外買方資信情況調(diào)查的重視程度非常欠缺。在當今“買方市場”的大背景下，國內(nèi)賣方接到訂單往往就在潛意識里將國外買方視為“財神爺”，而對于他的資信狀況根本沒有調(diào)查的意識，這就給國外的不法商人提供了詐騙的機會和土壤。其實，目前資信調(diào)查的方法和渠道很多，互聯(lián)網(wǎng)、專業(yè)調(diào)查機構(gòu)、律師行、進出口銀行、出口信用保險公司等都可提供相關(guān)服務(wù)。如果交易重大，直接出國對客戶進行實地考察也不失為一條有效的途徑。
　　
　　其次、在外貿(mào)合同訂立環(huán)節(jié)，作為國內(nèi)賣方，在訂立國際貿(mào)易合同時應(yīng)當保持警惕，充分注意到“指定貨”本身的風險。為控制風險，建議國內(nèi)賣方最好采用CIF條款，以便由自己控制貨物的運輸環(huán)節(jié)，避免貨物在目的港被無單放貨。退一步講，即使采用FOB價格條款，賣方也應(yīng)當接受具有良好資質(zhì)的船公司出具的海洋提單，盡量避免接受契約承運人簽發(fā)的HOUSE提單。再退一步講，賣方出于商務(wù)上的考慮不得不接受契約承運人的HOUSE提單，也應(yīng)當接受那些在中國境內(nèi)有合法分支機構(gòu)或代表機構(gòu)的契約承運人提單。這樣貨物一旦被無單放貨也能在國內(nèi)找到相應(yīng)的責任承擔者。

　　第三、在貨款回收環(huán)節(jié)，賣方要嚴格審查買方開來的信用證，不要輕易接受資信狀況惡劣的開證行開出的信用證。此外，對于信用證中的“軟條款”如“客檢證”條款也應(yīng)當持相當謹慎的態(tài)度，防止因單證不一致導致無法結(jié)匯的后果。

　　第四、對于國內(nèi)的貨運代理人而言，在接受境外契約承運人委托時，對被代理人的資信情況、代理的權(quán)限及事項的合法性也應(yīng)當給予重視。特別對于自己代為簽發(fā)的提單的合法性應(yīng)當調(diào)查清楚，以免為了蠅頭小利的代理費而成為他人欺詐的工具和替罪羊。

六、立法建議

　　2003年3月1日，《中華人民共和同海運條例》及《實施細則》頒布實施以后，我國對于在境內(nèi)流轉(zhuǎn)的提單及提單簽發(fā)人的資質(zhì)都作了相應(yīng)的規(guī)定。應(yīng)當說，上述條例的實施對于海運欺詐案件的預防和控制起到了重要作用。但客觀地講，《中華人民共和國海運條例》及《實施細則》的規(guī)定對于在我國境內(nèi)提單流轉(zhuǎn)的控制缺乏一定的可操作性。因此，筆者建議立法部門盡快細化、完善相關(guān)法規(guī)、條例。

　　首先，應(yīng)當對提單實行統(tǒng)一的登記和編號制度，強制規(guī)定任何未經(jīng)過我國主管部門登記和編號的提單一律不準在我國境內(nèi)的銀行結(jié)匯。這樣將促使國內(nèi)的賣方不得不拒絕接受此類非法提單，從而使那些非法提單在中國沒有市場，這樣將在很大程度上控制因非法提單而產(chǎn)生的海運欺詐事件的發(fā)生。

　　其次，應(yīng)當強制規(guī)定中國的貨運代理企業(yè)不準接受在中國境內(nèi)沒有合法提單的國外契約承運人的委托，代為辦理訂艙、簽發(fā)或轉(zhuǎn)遞此類非法提單。筆者認為，上述兩條立法建議將有利于控制和減少指定貨下的海運欺詐案件的發(fā)生，有利于保護國內(nèi)出口商的合法權(quán)益。