不利于降低生產成本，或者要承擔對承運人的滯船費，某些情況依照貨物分類、本質歸類要承擔昂貴的倉儲費３，尤其在亞洲國家地區(qū)，由于國家面積較小，保稅倉的儲存容量已達飽和狀態(tài)，其昂貴的保管費用是收貨人無法長期承受的。例如中、韓兩國之間（韓國為中國的第四大貿易伙伴國），２００１年的貿易額為３１４．９億美元４，韓國卻有而７０％以上的進口貨是靠保函提貨的，尤其是與日本、中國、東南亞地區(qū)的進口貨物有８０％－９０％是靠保函提貨的５。在國際航運交付單據日期內可抵達目的港的許多國家?guī)缀醵紤{銀行保函提貨。例如日本地區(qū)在７０多年前已出現保函提貨的概念，例如日本大審院對憑銀行保函提貨的“假渡”特約審理案等（1926年）６。在韓國、菲律賓，我國臺灣地區(qū)、香港等區(qū)域也早以廣泛應用保函提貨，很多業(yè)內人士都普遍認為，銀行保函的善意使用可使港口的吞吐量實現最大效益,從而提高進、出口商資本的周轉,并促使航運企業(yè)有效地降低運費成本,大部分的國家憑保函提貨，這種習慣盛行已久，雖然不是商業(yè)習慣法，但已成為一種商業(yè)習慣延伸于各國之間的國際經濟往來。此種習慣促使國際往來貿易起到了一定的潤滑作用。但由于許多國家對保函的效力規(guī)定不同,承運人在未有收回正本提單的情況下將提單項下的貨物交給收貨人，第三者持單人的物權受到侵害，引起世界各國法律介的重要關注。
銀行保函提貨7的概念與商業(yè)習慣
銀行保函提貨是銀行對外開立信用證承做外匯付款業(yè)務，由于時有進口貨物已到埠而信用證項下的正本提單尚未寄達開證行。進口商為節(jié)省海關倉儲費用或其它業(yè)務上之急需，要求開證行向承運人簽發(fā)保函(LetterofGuarantee)。進口商即以保函向承運人換領(D/O)提貨單，向海關報關提貨；或著以傳真件影印本，或副本要求開證行背書以便換領提貨單(D/O)辦理提貨8。銀行循供貨商或進口商(委托人)的請求指示，由銀行向承運人出據保函，對提單項下的貨權作為假渡轉讓于銀行指示的收貨人，日后收到正本提單由收貨人交回承運人，當收貨人未按合同償付債務時，由銀行作為第二債務人履行償付義務。依據跟單信用證為買方向賣方償付信用證的金額。銀行作為擔保人，對委托人的債務或義務，承擔賠償責任9。
保函提貨多部分出現在亞洲國家10，一般散貨船與集裝箱貨輪的運費測定在噸位、航距、耗油量、港雜費、時間、運行航次,如果過分強調正本提單交貨,會對船東與港口出現不可估算的損失與壓港,同時也對收貨人帶來昂貴的運輸費、倉儲費。如可以直接通過銀行擔保提貨,將節(jié)省進口商大部分的額外費用,用戶也可解決庫存的不足,而加大生產,并促使港口暢通無阻，解決進口貨物的壓港、壓船問題.為了在憑保函交付貨物的情況下，收貨人保證在收到提單后立即向船公司交回全套正本提單，承擔應由收貨人支付的運費及其它費用的責任；對因未提交提單而提取貨物所產生的一切損失均承擔責任，并表明對于保證內容由銀行與收貨人一起負連帶責任。銀行開具保函，承擔了很大的風險；保函一旦開出，開證申請人就已經放棄了對信用證下任何不符點的抗辯權，并且申請人應付款贖保函11
由于各國對保函的法律規(guī)范各不相同12，大多數國家對保函效力未有明確規(guī)定，尚未有一個可為各國銀行界和貿易界廣泛認可的保函格式。無法正確分類保函的有效和無效。這在一定程度上阻礙了保函的發(fā)展13。
各國法學介對保函的觀點。
考察各國立法，英國重申信任是國際貿易的基礎，不容保函的惡意介入，破壞既有金融與貿易體系，及提單的文義性與流通性。美國司法界雖極力排斥保函的效力，雖然學者間仍肯定保函在海運實務界的存在價值，并未全然否定保函的效力。德國法院未全面承認保函的求償權，然也未完全否認承運人對收貨人的求償權，主要基于衡平原則來解決當事人的法律關系，也可謂符合法律追求公平的目的。法國明確宣示保函對第三人絕對無效，在承運人與收貨人之間仍可為有效。日本學者通說主張完全無效，意在保護提單的善意持有人，以維護提單的文義性和流通性。但日本大審院對憑銀行保函提貨的“假渡”特約審理案（1926年）裁定過有效的觀點。另有東洋氣船訴三菱銀行案件14大審院裁決，擔保提貨作為不違反公序良行的商業(yè)習慣，日本商法第584條，承認對保函提貨的合法觀點。沒有排除商業(yè)習慣。
日本占領朝鮮時期，朝鮮高等法院判例大井10.6.判決，大井10.8判決，裁定銀行保函交貨的商業(yè)習慣有效，朝鮮高等法院1926年7.2.案件，裁決：認為不違反公序良行的保函提貨行為有效。
當然各國法院重在現代商業(yè)與技術需要，而肯定保函的存在價值。國際商會、國際水險公會、國際船主協會、國際海商法協會、《海牙規(guī)則》都不承認保函15。
各國及地區(qū)對保函提貨的用語也有不同的說法，例如在日本稱之為“保證渡”、“公渡”、“假渡”16，而在韓國稱之為“貨物先取保證狀”、“保證渡”、L/G”、“LetterofGuarantee”,而在我國臺灣地區(qū)稱之為“荷物先取保證書”、“擔保提貨”、“副提單背書”。但筆者認為特定的群體在過去至現在持續(xù)的行為，作為一種習慣，這種習慣卻被商業(yè)之仕所承認遵守作為商業(yè)習慣（TradeUsage）17。而廣泛的被業(yè)內人仕應用保函交、提貨，作為一種共識的習慣。這種共識的習慣也未被各國法院一致承認，致使在保函交、提貨造成負面影響。
保函提貨的合法觀點
我國最高人民法院1988年,回復粵44號文件有明示有關善意保函的效力批復,雖我國尚未有加入1978年聯合國海洋運輸公約漢堡規(guī)則,但依照最高人民法院1992年,法發(fā)199237號文件,吸收國際慣例的民間規(guī)則,吸收了漢堡規(guī)則的保函效力.我國有關部門1983年發(fā)布的《關于海運進口貨物憑正本提單交貨的問題,提倡憑副本提單加保函付貨的方式。國務院港口口岸工作領導組、交通部、對外經貿部于1983年下發(fā)的（83）國港06號文件通過在肯定憑正本提單交貨的前提下，允許以副本提單加保函或其他效單據提貨。目前，有關口岸已制定具體規(guī)定，如大連口岸委員會86年制定的《關于海運外貿進口貨物憑正本提單提貨的補充規(guī)定》、199O年《海運進口外貿貨物憑正本提貨的補充規(guī)定》等。當然，此種具有法規(guī)性質的文件在審判實踐上可以參照執(zhí)行，我國的《民法通則》、和《經濟合同法》已有明確規(guī)定18。在此筆者強調所謂保函的意義只能是提單項下的收貨人憑銀行保函提貨。而根據我國《擔保法》第六條規(guī)定，保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任于承運人或者善意的第三人。
日本大審院對憑銀行保函提貨的“假渡”特約審理案（1926年）裁定了有效的觀點。另有東洋氣船訴三菱銀行案件16大審院裁決，擔保提貨作為不違反公序良行的商業(yè)習慣，日本商法第584條，沒有排除商業(yè)習慣。承認對保函提貨的合法觀點。
日本占領時期的朝鮮高等法院判例大井10.6.判決，大井10.8判決裁決銀行保函放貨的商業(yè)習慣有效，朝鮮高等法院1926年7.2.判決不違反公序良行的銀行保函提貨有效。
例如我國聯發(fā)公司訴ｘｘ貿易公司案19，法院裁審認為不違反公序良行習慣的保函有效。另中土畜上海蒲東公司訴河北遠洋無正本提單放貨案20，筆者認為銀行作為收貨人to orderofxxxBank向承運人出據保函，使提單項下的物權假渡于收貨人（開證人），銀行作為具有高度信譽的金融機關將提單物權轉讓，按照國際銀行慣例，提單物權轉讓人與受讓人不得以信用證單據不符點或合同履行的索賠為由拒付貨款。何況信用證是開自于xxxbank,而提單是憑toorderofxxxbank,銀行作為收貨人，將其物權轉讓于開證申請人，承運人有義務憑提單顯示的收貨人交貨義務。筆者認為作為銀行向承運人開具保函，將其貨物轉移就得承兌付款。而不侵犯托運人的權利。由此原告應對此類訴訟程序將開證行作為被告而非善意的承運人。因為承運人沒有違反公序良俗并且符合國際慣例的行為。筆者又認為雙方在履行合同時內容有糾紛，至于所交付的整套單據，為何會有不符點，如實屬于賣方有質量的過錯應承擔違反合同的責任，按照海事法院的裁定不能將合同內容的糾紛轉嫁于善意的承運人。
而作為開證行的xxxbank一旦開具保函于承運人應當知道開具保函后不得主張單據不符點或質量不符為由而拒付貨款，開證行理應知道對賣方可能構成嚴重侵權。作為公信力最高的國家對外金融機構實行拒付，此種行為嚴重違反國際商會跟單信用證規(guī)則。而國家對外的信譽、銀行的信譽蒙受打擊是理所當然的。由于此類銀行的行為嚴重違反了公序良行，更阻礙了保函的應用與發(fā)展。在此案中海事法院認為本是合同的糾紛認為承運人無過錯。但筆者認為承運人成了無辜的被告花費了寶貴的時間與人力及費用，一般小規(guī)模的承運人是無法經得起的考驗。
保函提貨的非法觀點
承運人的過錯與疏忽所造成的侵權。
承運人應對提單項下的貨物妥善保管或有義務交貨于提單項下的收貨人，憑銀行保函交付提單記載以外的收貨人，承運人應當知道或者可能知道侵犯正本提單所有人的物權效力，承運人的過錯、與疏忽導致侵權，承運人應付責任。
如果銀行保函是偽造的，而且承運人無法辨認銀行保函的真?zhèn)?，承運人應向開保行查詢有關情況得以確認，如果承運人事先沒有查詢確認，國外司法介認為承運人構成故意或者重大過失的侵權21。無法免責。我國《海商法》第七十一條規(guī)定20。提單以經簽發(fā)，所記載的物權屬于提單項下的收貨人，而承運人將其貨物憑銀行保函放貨而有過錯的承運人不能免責22
結論
筆者認為保函提貨作為國際貿易慣例的重要形式，在國際經濟合作中應用十分廣泛，在實務中正確運用保函可促進國際經濟往來的發(fā)展，也有利于托、運、收、三方的利益。
１．保函雖是依據基礎合同開立，但一經開立，便具有獨立的效力，是自足文件，擔保人對受益人的索賠要求是否支付，只依據保函本身的條款。保函一般都要明確擔保人的責任是不可撤銷的、無條件的。保函一經開出，未經受益人同意，不能解除其所承擔的保函項下的義務；
２．保函項下的賠付只取決于保函本身，而不取決于保函以外的交易事項。保函為國際貿易運輸實務的習慣，輔助現今國際貿易的復雜性。是協調承運人與收貨人雙方利益的最佳慣例，僅配合金融實務，使托運人得以早日收匯，難說違反公序良俗。
３．實踐中，大量保函沒有產生巨大的索賠。大部分的爭議在于合同的當事人的是否認真履行合同的糾紛，由于牽涉到國際之間的跨國，國內公司無法證明其貨物是否以被收貨人提走，在貨、款、兩空的情況下，憑以無單放貨為由向承運人訴訟有背于國際商業(yè)接軌，而且申請保函提貨的收貨人與開證行，一經保函開出不得憑單據不符或質量不符，拒付貨款。
４．保函只在提供與接受保函者之間發(fā)生作用，原則上不得對抗持有提單的善意第三者，所以，保函并沒有破壞提單的信用和商業(yè)流通性，它對提單流通甚至有潤滑作用，故原則上應承認有效。維護作為有價證券的提單的信譽，確保提單的流通性，作為提單簽發(fā)人的承運人，負有法律上特別確認與不得疏忽的責任。
５．銀行作為公信力最高的對外金融機構，應在交付保函的同時將信用證項下的貨款收訖，實現對外付匯義務，遵守跟單信用證的規(guī)則。
６．我國應該盡快完善實施與國際工業(yè)標準接軌的質量體系的立法。例如歐洲工業(yè)標準、美國工業(yè)標準、日本工業(yè)標準，對于進口的貨物統一要求最高權威的國際檢驗機構的質檢證明，例如亞洲很多國家實施ＳＧＳ商檢，避防外匯的的流失，對于出口方面達到統一國際標準，實行嚴格的銀行審單制度，防止交付與信用證不符的單據，防止貨、款兩空問題。
筆者認為使用保函，能促使國際貿易有著重大發(fā)展，建立誠實信用原則的，目前國內許多學者認為保函無效，直接否定了國際慣例的習慣做法，保函既然已在實務中得到普遍采用。就應該將保函更進一步體系化。我國尚不是《漢堡規(guī)則》的參加國，但我國現行法律僅有最高人民法院1988年的一個司法解釋與《漢堡規(guī)則》的規(guī)定相似，我國有關部門1983年發(fā)布的《關于海運進口貨物憑正本提單交貨的問題,提倡憑副本提單加保函付貨的方式。國務院港口口岸工作領導組、交通部、對外經貿部于1983年下發(fā)的（83）國港06號文件通過在肯定憑正本提單交貨的前提下，允許以副本提單加保函或其他效單據提貨。目前，有關口岸已制定具體規(guī)定，如大連口岸委員會86年制定的《關于海運外貿進口貨物憑正本提單提貨的補充規(guī)定》、199O年《海運進口外貿貨物憑正本提貨的補充規(guī)定》等。當然，此種具有法規(guī)性質的文件在審判實踐上可以參照執(zhí)行，我國的《民法通則》、和《經濟合同法》已有明確規(guī)定。
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